什么项目可以走EPC，epc项目挣钱吗？

EPC合同在履约期间主要建筑材料价格发生重大变化，能否调整合同价款，是一个值得思考的问题。

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作者介绍｜PROFILE

郑子英

高级工程师，工学硕士，一级注册造价工程师，一级注册建造师，注册咨询工程师，法律职业资格证书。

曾在大型央企从事工程总承包（EPC）项目管理工作多年，主要从事EPC项目招投标、合同、费用、法律等方面管理工作，所参与项目获国家电力优质工程金奖，中国电力优质工程奖等。现在中量咨询造价纠纷和法律服务中心工作。

Zonleon

今年8月份以后，水电出力下降，北方地区开始进入采暖季，煤炭供应紧张，燃煤价格持续上涨，发电企业哀鸿遍野，电力出现短缺，部分地区实行拉闸限电，建筑材料企业产能受限，导致水泥、钢材、混凝土等建筑材料价格节节攀升。对此，广东、浙江、江苏等地发布了建筑材料价格预警信息。每逢听到涨价消息，笔者都感同身受，2018年笔者所在EPC项目正处在土建施工高峰期，恰逢国内环保整治力度加强致使地材价格暴涨，项目所在地区用砂价格上涨400%，在用砂的带动下，碎石、混凝土价格水涨船高。面对如此形势，业主深表同情、但爱莫能助，施工分包单位直接躺平、放弃抵抗。作为总承包单位，只能拖着项目负重前行，在经历了两次调整施工范围和三次更换施工队伍后，终于把这艘伤痕累累的项目大船开到了终点。当时，笔者一直以情势变更为由向业主主张调整合同价款，最终效果差强人意。EPC合同多采用固定总价计价模式，项目规模大，履约周期长，在履约期间主要建筑材料价格发生重大变化，能否调整合同价款，是一个值得思考的问题。

传统施工承包模式下，固定价合同建筑材料价格发生变动，一般按以下原则处理：（一）合同中约定了调价条款或风险范围的，按合同约定调整合同价款；（二）合同中没有约定调价条款和风险范围或约定不明的，可以参照当地政府指导性文件执行；（三）合同中虽约定了“无限风险”条款，但满足“不可预见”条件可按情势变更调整合同价格。

对于原则（一）、（二），EPC合同与施工承包合同相似，按照有约从约的原则或政府指导意见处理。然而实务中的工程项目，多数属于第三种情形，即合同中约定无论何种原因引起的任何幅度的材料涨价均由承包商承担，此类合同能否适用情势变更突破原合同约定，关键在于能否满足情势变更的要件，而不同的发承包模式对于要件的评判标准应有所不同。

《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”。该法条规定了情势变更的适用条件：（1）有情势变更的事实；（2）情势变更发生在合同成立后，合同履行完毕前；（3）情势变更不可归责于当事人；（4）情势变更当事人在缔约时无法预见，且影响程度超出一般商业风险；（5）继续履行原合同显示公平或不能实现合同目的。对于建筑材料涨价而言，上述要件中关键在于判断材料价格上涨的事实是否超出当事人缔约时的预期，上涨幅度是否超出商业风险的范围，以及上涨后果对当事人造成的损失程度。

韩世远在《合同法总论》中将“商业风险”分为“可预见的风险”与“不可预见的风险”、“可承受的风险”与“不可承受的风险”，并且认为虽不可预见但可承受的风险，因其后果并非“重大变化”，并不构成情事变更。虽可预见但不可承受的风险，则应对“可预见性”作“限缩解释”，归入不可预见的风险行列，承认有构成情事变更的余地。情事变更制度，与其说是“关于合同外在风险的制度”，不如说是关于不可承受风险的制度[1]。

如武汉绕城公路建设指挥部与中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院二审认为：“本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。此外，情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。而从本案案情看，经一审法院委托鉴定，二公司因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。一审法院适用情势变更原则判决指挥部补偿二公司差价损失，依据不充分。”

因此，不能简单以合同中已约定“所有风险”由承包商承担就认为承包商对于材料价格上涨具有完全“预见性”，包括虽然约定了风险范围，但风险范围过分宽大而不具合理性的情形，而更应关注材料上涨给承包商带来的损失以及独立承担损失的公平性。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条规定施工承包人承担材料价格变动5%以内的风险，超出部分由发包人承担。EPC总承包商则没有此待遇，EPC的优势在于合同风险的集中有效转移，包括材料涨价的风险。EPC总承包商理应承担比施工承包商更多的风险，原因有三：

（一）EPC模式下，业主让渡项目设计权与管理权予总承包商后，总承包商有了更多的盈利与对抗风险的手段，主要为设计优化的工程量差和设备、材料采购价差所带来的收益，该收益可用于对冲材料涨价带来的风险；

（二）EPC整体合同体量更大，建筑材料费占比较小，其包容材料涨价风险能力更强；

（三）部分EPC合同设置了风险包干费用，业主要求总承包商承担材料涨价的理由更为充分。因此，EPC合同适用情势变更应比施工承包合同更为严苛。

对于情势变更（合同基础）与商业风险的关系，有如下比喻：“情势”就是合同的基础，好比支撑建筑物的数根柱子；“商业风险”就好比作用于这些柱子的外力（比如汽车撞击）；如果由于外力过大，导致柱子断掉，合同的基础便消失了，这时，要维持合同的平衡，就有必要对合同作出调整[2]。EPC合同相当于比施工承包合同多出“设计优化”与“设备、材料采购”两根柱子，其抵抗风险的能力要远远强于施工承包合同。因此，在材料涨价风险中，EPC总承包商对施工分包单位往往需要打开合同，而对于业主单位却往往难于突破合同，该材料涨价风险最终多由EPC总承包商承受。其实这也符合EPC的精神，FIDIC银皮书倾向于物价波动的风险由承包商承担。国内工程总承包项目，由于业主单位没有完全放弃设计和管理的权力，所以风险分担方面也留有空间。

国内“情势变更”在个案中的适用非常困难，而EPC合同由于其特殊性，适用“情势变更”更是难上加难。作为总承包商，在投标时应充分评估项目风险，投标报价应“留有余地”，不能一味追求项目中标，既要看到“贼吃肉”，更要看到“贼挨打”。作为业主单位，不应一味选择低价的承包商，而应当综合评估总承包商的实力，选择具备专业团队与管理经验的总承包商，要有“金刚钻”，才能揽“瓷器活”，这样在遭受风险事件时，总承包商能够带领项目化险为夷，转危为安，保障项目顺利完成。

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