基本案情

2018年3月6日,被告人张某在黄某1(另案处理)指导下开设晋江XX贸易有限公司(以下简称“XX公司”),其中被告人张某、钟某1、钟某2、庄某为股东,后招聘被告人胡某为经理,招聘被告人康某某为业务员。上述人员通过微信号虚拟定位、伪装成单身有钱女性、发送虚假盈利截图等方式,诱骗被害人在洪某(另案处理)等人开发经营的BNP等虚假投资交易平台投资和交易,骗取被害人刘某等人的钱款。

其中被告人张某、钟某1在公司成立前后参与诈骗共计50余万元,被告人钟某2、庄某参与诈骗共计40余万元,被告人胡某参与诈骗共计28万余元,被告人康某某参与诈骗共计3万余元。

2018年4月27日,被告人张某、钟某1、钟某2、庄某、胡某、康某某被公安机关抓获。

上述事实,有下列证据证明:

1.被害人刘某的陈述、聊天记录截图、平台截图、交易明细表明,2018年3、4月份的时候,其被一个头像是美女的微信号添加好友,对方的微信号是manliXXXXXXXX,昵称是“Missjia”,对方自称叫“熊佳”,在做葡萄酒生意。聊天后,对方称做BNP平台几年了,就介绍其先在模拟平台上做。后来对方表示可以带着其在BNP平台上买卖期货,由于其之前在模拟平台的操作还可以,并基于聊天后的信任,其按照对方的指令跟单操作。其于2018年4月19日用自己的西太平洋银行卡往对方的平台入金40,000美元,没有尝试过出金,入金后没几天对方就联系不上了。

2.被害人杨某某的陈述、银行转账凭证表明,2018年4月7日,其通过“探探”软件认识一个自称“曾珊妮”的女孩,后通过微信聊天,在她的帮助下用了MT4软件。在对方的催促提议下,其于2018年4月19日、4月26日在日本的银行先后向涉案平台入金1,000美元、5,000美元,其未出金,后一直联系不上对方。

3.被害人蔡某某的陈述、银行转账凭证表明,2017年10月左右,当时有个昵称“cxy”的女生加了其昵称“Charlie”微信,对方自称“陈星妍”,是做黄金外汇的。2018年3月初,其基于好朋友关系以及帮助对方做业绩的需要使用了MT4软件,在BNP平台注册了账号。在对方指导下,其于2018年3月8日委托其朋友曾某在中国台湾的银行向“陈星妍”提供的香港的银行汇入了10,000美元。其在3月中旬告诉“陈星妍”帮其在4月底的时候出金,后来其联系了好几天都没有回复,之后其才发现被骗了。

4.证人黄某1的证言表明,被告人张某系其下级代理。2017年9月,其在微信朋友圈里看到一个以前的朋友黄某2在发招商的信息,其就主动联系了黄某2做他的下级代理。其注册了自己的晟鋆公司用来做这个平台,并租赁了晋江市梅岭街道长兴路XXX号乔丹中心701室作为办公场所。黄某2告诉其这个公司的平台都是自己架设的,客户的钱也是最终流入平台股东的个人账户里面,只要客户资金亏损了,这个钱就变成平台盈利了,这是一个稳赚不赔的生意,只要去骗客户来投资就可以了。其就知道这个平台其实就是个假平台,肯定能赚钱的,其这边平台总共有三个,一个是BNP平台,从2017年9月份开始做到现在,这个平台的主要玩法是客户可以通过官网上面的美元电汇或者银联支付的方式入金,然后其等做欧元兑美元的外汇涨跌,配资杠杆最大200倍,投资门槛最少600美元,手续费是每手40美元,如果保证金低于70%就会把客户给强制平仓,然后这个钱也就是进平台里面了。另一个是TRADEMAX平台,还有一个RBS平台。其发展的代理公司,也就是张某的公司,是挂在其公司的平台下面,其收取他们收益的百分之十,其中百分之五归其自己,还有百分之五是合作保证金。张某以前向其了解过这一行,后来其介绍他入行。张某发现这样做下去要亏损,于是其就告诉他客户的亏损可以返还给他,其会保证他的收益的。张某公司的盈利是通过其招商银行卡转给张某的建设银行卡上,其返还的是交易手续费、客户亏损数额的一部分给张某。

5.证人黄某2的证言表明,被告人张某使用的BNP等平台系由其及洪某等人开发。2016年9月,洪某叫其去上班,从事客户维护工作。代理商是负责招揽客户到BNP平台上进行充值交易,当代理商想杀客户的时候,他们就会直接找到负责技术的黄某3,让黄某3配合修改K线价格,达到让客户爆仓的目的,这样客户充值的钱就可以由其公司和代理商瓜分掉了。客户交易的手续费是40美金,但实际上客户充值的钱因为没有发生交易,所以手续费只是在BNP平台上呈现给客户看的,让客户感觉他在进行真实的期货交易,而实质上钱在公司设置的账户里,在其等自己的口袋里,并没有进行任何期货交易,钱的金额没有任何变化。

黄某3的后台权限是最高的,因为他可以修改K线价格。洪某有后台账户,其也有,每个代理商那里有1个后台账户,主要用来查看客户的注册及交易情况,代理商也可以给他们的员工开设子账户。平台包含外汇、黄金、原油等产品的报价、交易,但在平台上有A、B两个通道,后台可以查看,投资客户看不到。A通道是去投资国际期货市场,B通道的投资资金并不和外面真实盘相连通及进行真实投资购买外汇期货,本质就是投资人(客户)和代理商对赌。平台显示的都是虚假的投资明细记录,客户交易时被代理商引导操作从而导致客户爆仓亏损,双方知情条件不对等,投资客户完全被动,所以即便是对赌也是虚假的。BNP平台显示的数据实际上就是一个数字,资金从一开始充值就没有进入平台,客户看到的都是账面数字,如果客户想提现,也是从其等账户进入客户的银行账户里,具体怎么走是洪某负责的。其做客服的代理商除了张X,还对接了7、8个,有黄某1、倪某等人。

6.电子数据、从平台方洪某电脑中提取的资金报表、资金流水等表格、银行转账凭证及交易明细表明,被害人松本隆义(MatsumotoTaka)于2018年2月21日入金9,280.74美元,2018年3月1日入金9,187.80美元,2018年3月14日入金9,317.06美元,没有出金。被害人Liangbiaoyan入金4,000美元,没有出金。被害人蔡某某入金10,000美元,没有出金。被害人刘某入金40,000美元,没有出金。被害人杨某某入金6,000美元,没有出金以及被告人收到的代理返费情况及与其他人的资金往来情况,其中2017年12月20日至2018年4月18日期间,被告人张某陆续收到黄某1等人转账的钱款。

7.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片表明,从本案的被告人处扣押到手机、电脑、笔记本等物。

8.司法鉴定意见书表明,公安机关将本案系列案件中搜查和扣押的95台电脑、127台手机以及3个平台交由上海东方计算机司法鉴定所鉴定,并对相关数据进行固定和提取。

9.入职培训资料、话术等表明,被告人进行的话术等培训情况,其中有培训业务员使用虚假的身份添加客户聊天,然后引导对方使用BNP平台投资外汇的情况。

10.考勤记录表、员工工资表表明,张某为总经理,钟某2、钟某1为主管,庄某为主任,胡某为经理,康某某为业务员,上述人员最早从2018年3月2日开始有公司考勤记录。

11.工商登记资料表明,晋江XX有限公司的情况,类型为有限责任公司,住所为福建省泉州市晋江市梅岭街道碧山社区长兴路**乔丹中心**,法定代表人为张某,注册资本为50万元整,公司成立日期为2018年3月6日。

12.交易截图表明,从2018年2月26日至4月22日期间,涉案公司和平台的对账单,其公司盈利包括佣金、利息、客盈亏三部分,按比例和平台方、上级代理结算。该交易截图由张某签字确认。

13.案发及抓获经过表明,本案的案发过程及被告人张某、钟某1、钟某2、庄某、胡某、康某某于2018年4月27日被抓获到案的情况。

14.身份信息表明,相关被告人的身份情况。

15.被告人张某的当庭供述表明,2018年3月,泉州XX公司成立,股东是其和钟某2、钟某1、庄某,分红比例是其35%,其他2个人加起来50%,另外1个15%。胡某是业务经理。黄某1是其上级和老板,其获取的钱是黄某1打过来的,他说BNP平台是虚假平台,客户亏损了就有盈利。其认为BNP平台是封闭平台,客户的钱没有进入市场,而是进入平台的资金池。其赚客户亏损的钱还有手续费。公司成立前后一共骗了5个客户,那个叫松本的日本人是其和钟某1共同的客户,在公司成立前就已经在做了,其和钟某1在公司成立之前分过这个客户的分成。公司有通过微信号虚拟定位、冒充女性等方式做业务,其前后共拿到了6、7万元分成。

16.被告人钟某1的当庭供述表明,XX公司成立前,其和张某一起吸引了一个日本人入金。公司是2018年3月成立的,公司股东是张某、其、庄某和钟某2,分红比例是张某35%,其30%,钟某2 20%,庄某15%。胡某是经理,康某某是业务员。公司一共骗了五个人,其知道公司赚客户亏损的钱和手续费,客户入金没有进入真实的市场,进入的是平台方的账户,其等人有使用虚假身份骗客户投资,其一共拿了6万多元的业务提成。

17.被告人钟某2的当庭供述表明,XX公司是2018年3月成立的,公司股东是张某、钟某1、其、庄某,分红比例是张某35%,钟某1 30%,其20%,庄某15%。胡某是业务经理,康某某是胡某下面的业务员。BNP平台是封闭平台,公司入金的钱都进了平台的账户。公司靠客户的亏损盈利,公司成立前后一共骗了5个人。

18.被告人庄某的当庭供述表明,XX公司是2018年3月成立的,公司股东是张某、钟某1、钟某2和其,约定的分红比例是张某35%,钟某130%,钟某220%,其15%。胡某是经理,康某某是业务员。BNP平台是封闭平台,客户的钱进入的是平台账户,没有进入真实的市场,这个情况4个股东都知道的。公司赚的是客户亏损和手续费,公司赚钱的方式胡某是知道的。

19.被告人胡某的当庭供述表明,XX公司是2018年3月初成立的,公司股东是张某、钟某1、钟某2和庄某,其是经理,康某某是其下面的业务员。4个股东也有在做业务。公司的盈利来自于客户亏损和手续费,其的提成也是拿的这两块。其觉得假装女性有问题,但没有考虑太多,其骗了1个被害人,入了4万美元。

20.被告人康某某的当庭供述表明,其大概是2018年3月底去XX公司工作的,其做的是业务员,张某是老板,胡某是经理。其进入公司后,要冒充有钱单身女性跟客户聊天,其骗了1个客户,其知道该客户入金1,000美元,后面又入金5,000美元其不清楚了。公司约定有提成,但其还没有拿到。

法院审理认为

1.关于本案的定性问题。被告人张某等人虚拟身份、向客户隐瞒钱款流向,诱骗被害人进入与其等合作的虚假投资平台投资交易,以占有客户亏损和手续费等为目的,并包含“平仓”、“爆仓”,直至全部亏损的意思表示,而实际被害人的钱款进入平台方、被告人等人控制的银行账户,被害人由于被告人张某等人虚构事实、隐瞒真相而对钱款失去控制,该行为符合诈骗罪的构成要件。而非法经营是违反国家规定非法经营,扰乱市场秩序的行为,性质上与本案明显不同。对于被告人及其辩护人提出其等不具有诈骗的主观故意,经查,被告人张某、钟某1、钟某2、庄某作为公司的股东,在公司成立前就一起从事相关活动,知道平台是虚假交易平台的性质以及具体的诈骗手法。被告人胡某作为公司经理、被告人康某某作为业务员即使在招聘入职时及入职伊始不清楚公司的运营模式,但通过入职培训、工作体验、相互间的交流沟通,应认识到其行为明显不同于市场营销行为,故对被告人及辩护人关于定性的相关辩解及辩护意见,本院不予采纳。

2.关于犯罪数额的认定。公诉机关结合被害人的陈述、转账记录、证人证言、电子数据、司法鉴定意见书以及各被告人在共同犯罪中的参与情况等,按照有利于被告人的原则,入金以最低价计算,出金以最高价计算,认定本案各被告人的犯罪数额,并无不当,本院予以确认。对于被告人及辩护人就数额提出的意见,经查,首先,关于出金的问题。在整个犯罪行为过程中,出金行为是平台得以继续,被告人等人诈骗行为得以持续的方法手段,出金行为仍是在平台与代理商的控制之下,而非被害人自由出金。平台显示的余额对应的钱款均在被告人张某等人控制的银行账户中,而平台显示的余额仅为虚拟数据,故平台余额不影响本案犯罪数额的认定。其次,关于被告人张某的犯罪金额认定问题。经查,被告人张某在公司成立前就已经参与对松本隆义的诈骗活动,在整个诈骗过程中起到了积极、重要的作用,并且拿到了该被害人亏损的提成。公司成立前对该被害人的诈骗事实,被告人张某和钟某1构成共同犯罪。被告人张某给钟某11万元是对诈骗所得的内部分成,诈骗所得的归属并不影响被告人参与犯罪数额的认定,故相关辩解及辩护意见本院不予采纳。再次,被告人康某某的辩护人提出被告人康某某对杨某某后来又入金了5,000美元的情况不清楚,提出该笔金额不应算入其犯罪金额的辩护意见。本案系共同犯罪,各被告人根据不同分工,相互配合,一步步诱骗被害人进入所涉平台投资亏损,各环节密不可分,故公诉机关将业务员、经理或股东参与的被害人的被骗数额作为被告人的犯罪数额予以认定,并无不当,故对辩护人的相关意见不予采纳。

被告人张某、钟某1、钟某2、庄某、胡某、康某某等人以非法占有为目的,利用电信网络技术手段诈骗他人财物。其中,被告人张某、钟某1数额特别巨大,被告人钟某2、庄某、胡某、康某某数额巨大,其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。

被告人的当庭供述及相关证据证实了被告人张某、钟某1、钟某2、庄某系公司股东,作用积极,在共同犯罪中起主要作用,均系主犯,公诉机关的相关意见予以采纳。

被告人胡某、康某某在共同犯罪中起次要作用,系从犯,均应减轻处罚。被告人张某、钟某1、钟某2、庄某、胡某、康某某如实供述自己的基本犯罪事实,均可依法从轻处罚。

被告人张某、钟某1、钟某2、庄某、胡某、康某某自愿认罪,被告人康某某在家属的帮助下退出了违法所得人民币37,000元,均可酌情从轻处罚。

根据本案的实际情况,被告人庄某、胡某尚不符合适用缓刑的条件,故对辩护人的相关辩护意见,本院不予采纳。

综上,根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及认罪悔罪态度等,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十七条第三款,第七十二条第一款、第三款,第七十三条第二款、第三款,第五十五条第一款,第五十六条第一款,第六十四条,第五十二条,第五十三条第一款的规定,判决如下:

一、被告人张某犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利权利二年,并处罚金人民币五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年4月27日起至2028年4月26日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)

二、被告人钟某1犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利权利二年,并处罚金人民币五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年4月27日起至2028年4月26日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)

三、被告人钟某2犯诈骗罪,判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币一万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年4月27日起至2024年10月26日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)

四、被告人庄某犯诈骗罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币一万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年4月27日起至2024年4月26日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)

五、被告人胡某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币三千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年4月27日起至2020年1月26日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)

六、被告人康某某犯诈骗罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年,并处罚金人民币二千元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。

七、在案的钱款,发还相应被害人。

八、扣押在案的作案工具,予以没收。

九、未退出的违法所得继续予以追缴,不足部分责令继续予以退赔。

律师评析

近年来，随着经济的发展，越来越多的人群对投资理财感兴趣，如何保持个人财富的稳步增长成为许多富人的期望。然而，在此过程中，不少人利用社交平台、婚恋平台，发展网络交友，进而诱骗其进行投资，承诺有营利，在客户投入资金后就消失或者消极敷衍等态度，不可否认，其在此过程中具有非法占有的目的。

诈骗罪的犯罪认定：

诈骗罪是指以非法占有为目的，骗取公私财物，数额较大的行为。

（1）关于诈骗罪量刑的规定

诈骗罪的量刑中，对于数额的规定有3档：数额较大、数额巨大、数额特别巨大。诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

（2）关于“非法占有目的”的认定

非法占有的目的是判定是否构成诈骗罪的关键，非法占有的目的标明其为一种意图，意图占有个人所不具有的财物，所以必定是不具备归还该财物的意图，因此归还财物的行为表明了当事人不具备非法占有的目的。

那么何为“非法占有的目的”呢？

首先，必须具有占有且不归还的意图，比如，占有财物后及挥霍一空、占有后即转移且经当事人索要明确拒绝归还，其与投资造成的亏损是不一样的。

其次，必须具有占有、支配财物的意图，即将受害人的资金归于自己可支配的地位，使该资金不再为受害人占有，但是其不是强行抢夺财物，而是由受害人支配该财务转移为犯罪人支配该财物。

最后，必须使该财物脱离了受害人的支配范围，达到受害人不能再随心所欲的支配该财物的程度。

（3）虚够外汇、期货、美元交易的电信网络诈骗的显著特征

电信网络诈骗行为具有以下2个显著特征：

第一、以网络交友方式，发展客户。表现为通过打造美女、帅哥年轻貌美且具备一定经济实力的形象，其目的是筛选出具有经济实力且喜爱美貌，愿意为美貌买单的客户，而且这类客户的被骗可能性比较大，因为单纯依据美貌就可以给对方大量钱财信任的人，心理防线比较低，容易被动摇。

第二、以虚假的投资交易诱惑受害人进行投资。表现为，其所为受害人描述的投资交易是虚假的，不存在的，与进行外汇、期货、黄金、美元交易的投资行为不同，受害人的资金没有进入交易平台，而是进入了犯罪嫌疑人的支配范围。

在遭遇诈骗行为时，当事人应通过报警途径解决，或者正当的司法程序，需要注意的是，诈骗与买卖行为、投资交易行为和民间借贷行为的区别。诈骗可能以前述行为来实施，但前述行为却不一定是诈骗。

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