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在确定违约责任时,联合国国际货物销售合同公约采取，联合国国际货物销售合同公约认为构成非根本违约受害方？

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日前，我们接到一家主要从事进口企业就其与外国供应商之间经销合同纠纷的咨询。

贸易背景：国内企业与外国供应商签署了《独家经销合同》，约定经销商在中国大陆地区对合同产品享有独家经销权，合同有效期N年。合同期间国内经销商投入一定数量的费用进行市场推广，同时对产品如何本土化多次提出改进建议。合同到期后，双方均未对就重新签署合同或续约进行沟通，合同也未就续约进行约定，但双方依然保持正常合作。直至合同到期一年多后，国外供应商突然通知国内经销商停止双方合作并停止供应产品。

问题：国内经销商能否追究国外供应商的违约责任？

相对于一般货物买卖合同，国际贸易经销合同（Distribution Agreement）具有以下特点：

一是双方着眼于长期合作；二是通过经销商开发其本土市场；三是供应商无需专门为海外销售而在境外投资设立企业；四是订单持续，货款结算相对复杂；五是经销商国家法律对经销合同可能存在强制性的规定。

基于经销合同自身的特点，合同双方在合作过程中、终止或解除合同时易发生争议。结合贸易和法律实务，无论中国企业作为供应商，还是经销商，我们认为在签署国际贸易经销合同时应重视以下条款：

一、明确协议销售的产品和地区。

如果产品目录较多，建议以主合同的附件形式约定并描述产品的名称、规格等特性及产品单价。此外，由于新开发/升级的产品可能对签订合同时约定的产品构成竞争，应评估经销商对于新开发/升级的产品是否有优先销售的权利，并作出相应的约定。

关于产品在目的国的销售价格，一般经销商享有自主定价权。当然，也存在供应商通过协议控制价格的情况，但应注意评估违反反垄断法的可能性。如在欧美国家等发达发生纵向协议垄断的情形，极有可能面临巨额罚款。
二、经销商是否具有独家经销权。

一般以享有独家经销权较为常见，因多数情况下经销商以自己的名义付费开发市场、宣传产品和组织销售。如约定独家经销权，作为供应商，建议充分考虑以下问题并进行相关约定：

1. 是否允许经销商销售其他竞争性产品；

2. 销售地区内是否有已正在合作的客户，如有应约定既有客户是否受经销合同的约束；

3. 协议有效期内各考核期限（一年或者半年）最小业绩目标；

4. 期限和最小业绩目标的计算/考核方法。

5. 调整产品价格的周期及适用条件。

6. 经销商未完成最小业绩目标的合同解除权（对经销商而言，则希望对供应商行使解除权期限进行限制及未行使的后果）。

7. 是否允许经销商开发下级经销商。

8. 约定撤销/收回独家经销商权的情形。

三、经销合同与订单的关系。

一般情况下，经销商希望供应商无条件接受其下的订单，供应商也应持续供应产品；因此，建议在主合同中约定订单流转过程及生效的条件。

此外，应明确订单受经销合同的约束。如经销主合同、主合同附件及订单的适用顺序，以解决可能出现约定不一致而发生的矛盾。将格式化的订单作为主合同的附件有助于减少因此而发生的争议。

我们最近接受咨询的另一宗中国出口企业作为供应商的经销合同纠纷案件中，发现主合同和订单约定了不同的争议管辖条款，主合同约定在中国某机构仲裁，订单则约定在国外经销商本土诉讼。此种情形下，极易发生平行诉讼/仲裁。

四、双方的权利义务。

1. 供应商关键权利及义务：（1）经销商的订单规模；（2）定期要求经销商提供或审查销售数据；（3）接受订单及可拒绝订单的情形；（4）不得擅自变更产品单价；（5）为供应商开发市场、推广产品提供协助。

2. 经销商关键权利义务：（1）持续获得订单接受及产品交付；（2）产品的品质保证、售后服务；（3）完成约定的业绩目标；（4）遵守合同限定的销售区域、价格及其他销售条件；（5）向供应商提供销售数据或配合审计。

3. 违约责任。设定概括性违约条款，并针对违反重要义务设定相应的违约责任。

五、知识产权

1.供应商应保证其产品不侵犯任何第三方知识产权。如侵犯第三方知识产权，供应商应享有合同的解除权。同样，经销商虽然出于销售产品目的享有使用知识产权的权利，但亦不得侵犯供应商的知识产权。

2.如发生第三方侵犯供应商知识产权的情形，经销商应及时通知供应商。此种情形下，经销商是否有权以自身名义通过法律途径维权？建议对维权的主体、各方配合和协助义务，及费用分摊原则进行约定。

3.从建立品牌或保护商标考虑，建议供应商在目的国先行或同时申请注册商标，尤其是产品已有一定知名度或获得当地市场认可的情形。

六、责任限制

责任限制的范围一般取决于合同双方的地位。中国企业作为供应商时，建议责任限额与收到的价款同等或一定比例，且不承担间接损失。

关于产品责任，供应商应根据产品特性及历史表现，分析是否可能因产品缺陷造成对人身或财产造成重大损害/损失，评估并决定是否购买相应的产品责任险，减少意外发生的重大损失。

七、合同有效期、提前终止、终止后是否续约

独家经销合同一般有效期都比较长，考虑到经销商宣传产品和开发市场的投入，以5年最为常见，一般最短也3年。但是，签订独家经销合同的目的是为了在长期合作中实现双赢。因此，如发生明显不利于某一方的情形，则其应享有合同的解除权。因此，对供应商而言，在独家经销合同中约定其有权单方提前解除经销合同的情形则显得极其重要。

合同到期时，自动终止，自动续约及其年限，如何续约，经销商是否具有单方续约权或同等条件下享有优先独家经销权等一些列问题，均应在合同中明确约定。本文首部提到的国内经销商明显没有处理好该问题，才导致了当前面临的困境。当然，并不能说该中国企业一定不能追究供应商的违约责任。意大利科玛克公司与上海迅维公司一案中，法院基于认定构成《联合国国际货物销售合同公约》约定的习惯做法和诚信原则，做出了有利于经销商的判定。但无论如何，合同没有相应的约定，总会增加诉讼过程中举证难度和风险。

此外，在合同提前终止或正常终止的情形下，于经销商而言，经销商库存产品如何处理，是否有权要求供应商回购？也应根据产品的特性、合作规模及身处的合同地位评估是否约定及如何约定。(2018)粤03民终5081号一案中，深圳中院基于双方对于回购的约定，维持了一审原告要求霍尼韦尔回购产品的主张。

八、适用法律及争议解决

关于适用法律，一般以适用一方国家的法律较为常见，但也存在适用相关国际商事规则的情形。

关于争议解决方式（诉讼、仲裁）的选择，需要根据买方所在国别、当地法律、合同约定的付款条件等因素综合评估再选择相对适宜的争议解决方式。从适用普遍性及快捷性来说，以仲裁更为适宜；但如货款结算方式存在账期，从可执行性来说，则以在买方所在国诉讼/仲裁更为适宜。

除上述八点以外，国际贸易中仍需根据具体交易情况拟定更贴身的经销合同。例如：

1. 在欧美国家/地区，反腐败、反商业贿赂等条款亦同等重要。

2. 在中东地区，例如阿联酋，当地法律对独家经销作了特别规定。如将独家经销协议备案至政府相关机构，虽然有助于保障双方的合作，但如一方根据合同约定提前解除，而另一方又拒绝配合解除备案，即使通过诉讼最终获得法院支持解除合同和备案，但也因诉讼耗时而影响与其他潜在经销商的合作。因此，当中国企业作为供应商出口中东地区时，建议在签署和/或备案独家经销合同前，充分评估是否符合自身的商业利益，必要时咨询当地律师的意见。

上面的内容看起来似乎很乏味，我们虽然致力于合同模板化，但又无法实现标准化。总之，希望中国企业在国际贸易中，加强产品竞争力的同时，也重视结合具体交易情况将模板化的合同制成更为贴身的合同。毕竟，合同文本的价值只有在发生争议时才体现出来。

最后，希望大家Go forth and prosper.

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