epc项目能干吗，epc项目能做吗？

壹、问题的提出

某工程总承包项目（EPC），签订合同后，工程总承包单位即开始勘察、设计工作。由于政府环保方面的报建手续未能完成，设计工作完成后，发包人即下发指令要求工程总承包单位暂缓施工，直至发包人下发复工令，工程停工超过2年。这次期间，由于环保政策的变化，导致砂石材料涨价超过一倍，经测算合同总价必须到达中标合同价的2倍左右才不至于亏损。于是工程总承包单位提出如下索赔请求：工程总承包单位提出来材料涨价的调差索赔请求。

贰、合同的相关约定及法律规定

01.相关法律的规定

《民法典》第803条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

第804条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

《民法典》第803条、804条的规定属于任意性规范，发包人与承包人签署的施工合同另有约定的，从其约定。只有在施工合同没有约定或者约定不明的情况下，才适用上述法律规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为《司法解释二》）第二十六条规定了情势变更原则，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

《民法典》第533条规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”

2021年1月1日起施行的《民法典》第533条规定中已删除《司法解释二》中对于情势变更事件非属不可抗力的要求。

02程总承包合同条款的约定

合同通用条款约定，由于发包人原因造成暂时停工造成工期延误的，工期给予顺延，但费用不予补偿。合同专用条款约定，除政策原因外，工期不得因为其他任何原因延长，如因政策原因导致的停工或延期，顺延工期，但发包人不承担其他违约责任。按照上述约定，因为发包人的原因导致暂停施工的，仅仅顺延工期，不给予任何的费用及损失补偿。因此，如果严格按照合同约定，工程总承包单位无权主张材料价格大幅上涨的损失。

叁、司法裁判的情况

司法实践中，对于因发包人原因延误工期给承包人造成的损失有不同的判罚，具体如下：

01．施工合同约定的人工费、材料费上涨不调价的风险，系正常施工期间内关于材料价格波动风险承担的约定。但是承包人已充分证明因发包人原因导致工期延误以及该期间的人工费、材料费上涨对其造成的损失的，发包人应支付该部分价款。

基本案情：

2009年4月鄂尔多斯市交通局发布招标文件，许昌广莅公司中标该项目，为工程承包人。沿黄公司一直投资、建设、经营管理该项目，为该项目的利益承受人。2009年7月许昌广莅公司（案件审理期间更名为许昌腾飞公司）与五强公司签订《工程施工协作合同》，五强公司实际施工该项目。发包人原因造成工期延误260天。本案许昌中院一审后，河南省高院就材料价差、误工损失、利息部分发回重审。五强公司以实际施工人的身份主张权利，请求判令被告向原告支付工期延误期间的材料价差、人工价差、人工窝工和机械台班费损失等各项损失，损失金额暂定为2132.7272万元（做了部分诉请的变更）。

裁判观点：

一审法院（许昌中院）裁判观点：

首先，本案中因发包人原因导致工期延误的客观事实存在，而延误期间遇建筑材料价格上涨，施工材料成本大幅增加。

其次、发包人已向许昌广莅支付多笔材料预付款。

再次，（1）施工期内，自合同规定的开工之日起12个月内，材料价格不予调整；（2）从第13个月起，当材料价格波动影响合同价格时，对其中的钢材、水泥等材料按以下原则进行调整：当期材料价格与上期材料价格相比上涨幅度不大于10%时，由承包人自担风险，材料价格不予调整。以上约定是双方在正常施工期间内关于材料价格波动风险承担的约定，而五强公司主张的是工程延误期间的材料调差款，鉴定意见根据材料价格上涨的客观情况结合双方的约定，并在合同及招标文件均未约定涨幅超过10%时如何调整的情况下，根据我国目前工程建设的实际情况，材料价格的风险易控制在5%以内，超过5%部分据实调整，按照以投标期为基期、实际施工期为当期，最终调差金额为10268528.11元较为客观，也符合公平原则。

最后，被告应承担的五强公司诉请的延误期间的材料调差款责任比例问题。综合以上因素，在发包方客观上造成工期延误及其已向实际施工人支付材料预付款的情况下，双方对于造成施工材料价格上涨导致施工材料成本增加均应承担一定的责任。结合材料预付款支付的数额、时间、工程延误情况及工程所需的主材数量、主材上涨的具体情况，本院酌定原被告各承担鉴定意见中材料调差款10268528.11元的50℅责任。

最高院的裁判观点：

最高院【在鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（最高院（2019）民申5628号）】认为，本案争议焦点是原审法院认定发包人对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任是否有事实依据。

首先，原审法院认定因发包人的原因造成工期延误有事实依据。一审时，承包人举证了各项情况报告，能够证明因发包人征地、设计、协调等原因导致案涉工程无法按照进度进行施工，造成工期延误的事实。

其次，承包人举证的各项关于申请材料价格调整的报告、以及一审法院依据承包人的申请委托河南远大建设工程管理有限公司所作的司法鉴定意见书，能够证明因发包人原因所造成的工期延误带来的工程材料价格上涨、成本增加具体情况。因此，原审认定因发包人的原因造成了工期延误，工期延误也带来了承包人工程材料成本增加，原审法院认定发包人对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包人原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑。

02．施工合同约定，人工费、材料费不调整，任何原因导致的工期顺延并不构成追加合同价款的理由。因发包人原因导致工期延误，在此期间内人工费、材料费上涨的，工期顺延期间内发生人工费、材料费上涨，价格不予调整。

基本案情：

2008年6月25日，博海缘公司（发包人）与住六公司（承包人）签订《天津市建设工程施工合同》。“合同价款及调整”约定：本合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围为投标文件中报价工程量计量风险，工、料、机价格上涨的风险及施工方案措施（施工组织设计）费用计量的风险；风险费用已包括在固定价格内，风险范围以外的合同价款调整按合同补充条款相应规定执行。合同专用条款第13.2条约定，承包人了解并同意由任何原因导致的工期顺延并不构成追加合同价款的理由，除非发包人同意该等追加。

2009年11月10日，博海缘公司通知住六公司：“由于受到金融危机的影响及我公司原因，原合同约定的竣工日期，经公司研究决定，将顺延至2010年5月30日。”涉诉工程于2008年11月至2009年11月停工一年。住六公司向发包人主张复工后的人工材料涨价的费用。

最高院裁判观点：

在天津博海缘置业投资有限公司、北京住总第六开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中（最高院（2016）民终259号），最高院认为，合同价款内已经包含了合同履行期间人工费上涨的风险因素。承包人提出是因为发包人原因导致停工一年。但是合同专用条款第13.2条“工期延误”约定，承包人了解并同意由任何原因导致的工期顺延并不构成追加合同价款的理由，除非发包人同意该等追加。而本案中，并无证据证明博海缘公司基于工程延期而同意追加合同价款。此外，本案相关证据证明，合同履行期间博海缘公司已经同意就停工给住六公司造成的损失给予相应补偿（该问题在下文分析）。故住六公司再行主张工程复工后的人工费调整，依据不足，本院不予支持。

肆，关于本案的分析

01.根据第叁部分的裁判情况可知，在合同约定发包人造成工期延误不补偿承包人费用的情况下，贵司以发包人原因造成工期延误为由，主张工期延误期间海砂价格的调整，实践中存在不同的裁判观点。而且合同明确约定工期延误不调价的情况下，最高院的裁判案例没有支持。当然，该案件案没支持的一个背景情况是，双方已就停工前的损失达成过一个备忘录，发包人赔偿600万元损失，所以复工后的人工材料调价就没有支持。该裁判结果还是有利益平衡的裁判思维在其中。

工程总承包合同争议中，合同明确约定由于发包人原因造成暂时停工造成工期延误的，工期给予顺延，但费用不予补偿。司法裁判有不同的观点，寄希望于司法裁判推翻合同的约定很难。谨慎且见，还是需要看是否有其他法律依据。

02.工程总承包合同争议基本满足上述情势变更条件，但目前法院对情势变更原则普遍持慎重适用的态度，主张以情势变更原则调整材料价差难度较大

? 适用情势变更原则应当满足以下要求：

（1）情势变更事件应当发生于合同成立之后，合同履行完毕之前；

（2）情势变更不属于商业风险；

（3）情势变更的事件应当是在订立合同时不能预见的；

（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的。

? 关于各要件的法律分析

（1）合同签订2年后，砂石价格开始暴涨，且至今未回落至合同签订时的价格水平。故砂石价格暴涨发生于EPC合同成立之后，履行完毕之前。砂石材料价格暴涨发生在合同成立之后，合同履行完毕之前。满足情势变更的第一个构成要件；

（2）砂石价格异常暴涨存在被认定为属于非商业风险的可能。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“指导意见”）第3条规定：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。”

EPC合同中的砂石价格暴涨系受国家政策的影响。价格暴涨超过1倍，已达到异常变动程度，故不符合商业风险“尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌”的特点。

（3）材料价格暴涨在合同签订时不可预见。法院在认定“订立合同时不能预见”时，通常会考虑的因素有：合同约定、事件异常性。如合同中双方对风险承担已明确约定，则法院可能会认为双方订立合同时已经预见。事件异常性则考量事件的发生概率以及异常程度，若该事件发生概率较低，且该事件系完全无法预见或者虽可能意识到却未预见其风险之巨的，则更可能被认定为情势变更。

从合同约定的角度分析。EPC合同合同已约定了材料价格上涨的情况，说明合同双方意识到材料价格可能变化，从合同约定的角度较难突破。

从事件异常性的角度分析。材料价格暴涨属于合同期限顺延后的履行成本和风险，非承包人在签订原合同施工期限时所可以且应当预料到的。承包人在签订合同时既无法预见合同迟延履行的发生，也无法预见合同延迟履行期间材料价格暴涨的发生，因此，合同工期延长及材料价格暴涨超出承包人的预见范围。

关于法院认定情势变更“不可预见”要件，在合同已经约定材料价格不调差的情况下，法院一般不予支持适用情势变更原则，不少司法判例也支持这种观点。

（4）材料价格暴涨后继续履行合同对于承包人明显不公平或不能实现合同目的。

关于法院认定“继续履行对于一方当事人显失公平或合同目的不能实现”要件，主要从涨价幅度和调差占比两个因素进行考虑，如涨价幅度过高，调差占比过大，则法院越可能支持适用情势变更。如在（2017）最高法民申3108号案中，法院认为，当事人在2005年7月签订合同时柴油价格每吨550元，到2007年8月施工结束时上涨到每吨1250元，其订立合同时并不能预见到柴油油价巨幅上涨，以致按照2005年柴油价格计算工程款的计算方式显失公平，故支持适用情势变更。

EPC合同争议中，因为材料价格暴涨，导致合同总价翻了将近一倍。据此，涨价后履行合同成本变高，承包人将可能无法从履行合同而获利，承包人继续合同不仅不能实现原合同目的，还将面临巨大亏损，造成双方当事人利益严重失衡，出现明显不公平的后果。故继续履行合同价款将对于承包人明显不公平。