BOT模式是指OT项目模式是什么意思（BOT模式是指）

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“3060”“双碳”概念的提出，催生了综合能源服务的巨大市场需求。综合能源服务的投资相应呈现出供需两旺的局面。“十四五”时期，综合能源服务市场投资总需求有望达到数万亿元的水平1。广阔的产业发展前景使得众多投资者纷纷投身于综合能源服务产业，提供合同能源管理项目服务。合同能源管理项目包括节能效益分享型，节能量保证型，能源费用托管型，融资租赁型，混合型等。较为常用的有：BOT，BOO，PPP等模式。其中，BOT模式是目前最为常见的能源综合服务投资模式。我们在为众多综合能源供应商提供法律服务的同时，经总结实务经验，以及结合208个司法裁判文件，在本期文章中提炼出18种提供综合能源服务过程中可能涉及到的较为常见的法律风险。供读者参考借鉴。

我们将合同建立过程中不同阶段的法律风险点简要总结如下：

一、合同成立阶段

1、如何正确识别合同主体；

2、如何正确识别授权代表；

3、如何规范合同签署的形式；

4、如何完备合同内容；

二、合同生效阶段

5、BOT合同是否因缺乏资质而无效；

6、未履行招标程序是否影响合同效力；

7、部分条款无效是否影响其他合同条款效力；

三、合同履行阶段

8、BOT项目建设方是否等同于建设单位；

9、付款后提出质量异议是否成立；

10、双方交易习惯是否影响合同履行；

四、合同变更阶段

11、如何进行履行中的主动变更；

12、如何应对履行中的被动变更；

五、合同解除阶段

13、如何认定合同根本目的不能实现；

14、如何看待合同目的部分实现时的合同解除；

15、合同解除时如何申请鉴定；

16、如何确定合同解除的归责原因；

六、合同终止阶段

17、面对清算、破产的处理方式；

18、资产移交回购时的作价约定。

下面我们将对上述18类风险逐一进行分析。分析方式为：通过相关司法判例（判例具体内容，本文不再赘述），提炼出法律风险点，以风险点提示企业如何看待、应对和控制上述法律风险。

一、合同成立阶段

1、如何正确识别合同主体

“相关案例：（2016）闽民终989号福建省蓝图节能投资有限公司、福建三金钢铁有限公司技术服务合同纠纷

法院观点：

本院认为，本案无需追加闽光公司作为本案的当事人参加诉讼。理由为：根据本案查明的事实，讼争合同签订的主体是三金公司与蓝图公司，闽光公司并非合同的一方主体，诉讼双方在签订或者履行讼争合同时也没有关于三金公司、蓝图公司及闽光公司三方共同达成的任何协议。现诉讼双方在履行讼争合同时发生纠纷，根据合同相对性原则，合同一方的权利义务应当向合同的另一方主张，而不应扩大到向与其没有合同关系的第三方主张，因此，讼争合同的处理无需追加闽光公司作为本案的当事人。

风险提示：

合同的相对性包括主体相对性、内容相对性和责任相对性。主体相对性是指合同的权利义务关系只对合同当事人产生拘束力，只有合同当事人能够依据合同的权利向对方提出请求或诉讼，合同当事人之外的第三人不得向合同当事人提出请求或提起诉讼。在实务中，我们曾经遇到过，实际利益获得者并非合同签约者，一旦合同签约者违约，利益归属于合同之外的第三方，对于提供合同义务一方提出索赔相当不利。

例如：某公司作为采购方，要求将货物全部供应给第三方公司。采购方一旦拖欠货款，甚至以破产清算逃避债务，基于“合同相对性”的原则，供货商很难穿透合同向实际的利益获得者主张权利。在综合能源服务合同中，如果与投资方签订BOT合同的合同相对方不是项目业主方，而是所谓的BOT方、管理咨询方、招标代理机构等情况时，很可能存在设立“马甲”逃避合同义务的情形，因此须尤其谨慎辨别签订主体的真实身份。

2、如何正确识别授权代表

“相关案例：(2015)鲁商初字第53号 青岛炅阳光伏科技有限公司与振发新能源科技限公司合同纠纷

法院观点：

炅阳公司主张振发公司将涉案光伏发电项目交给了睿晶公司，系恶意阻止涉案光伏发电项目的核准，故应视为违约金支付条件已成就，振发公司应承担相应的违约责任。对此，本院认为，睿晶公司系2013年12月22日由股东合肥睿晶科技股份有限公司和股东李强发起设立的，振发公司与睿晶公司间没有投资关联关系或合作关系。炅阳公司主张睿晶公司系受振发公司委托或授权代表振发公司进行项目开发证据不充分。

李强虽然曾是振发公司工作人员，但其在睿晶公司向高村镇政府申报光伏发电项目时，亦是睿晶公司股东和董事，其是以睿晶公司的名义向高村镇政府申报项目，以睿晶公司名义提出与炅阳公司签订委托炅阳公司与高村镇政府洽谈光伏电站项目的居间合同，因此，李强的行为并不能认定为是代表振发公司的职务行为。炅阳公司关于振发公司将涉案光伏发电项目交给了睿晶公司，恶意阻止项目核准的主张证据不充分，本院不予支持。

风险提示：

本案涉及到，对方委派人员将商业机会转移至第三方的情况。实践中，可能存在同一人以不同身份出现在项目上，代表多个公司实施民事法律行为，作为合同方，应当查明其行为到底代表的哪一个主体。若法院对授权代表行为不予认可，则主张利益受损一方的救济途径将异常艰难。如何甄别其身份，这就需要我们在签订合同时注重核查对方授权代理人的身份和权限，避免发生上述案例中的“马甲”事件。

3、如何规范合同签署的形式

“相关案例：(2019)鲁10民终3361号 湖南省工业设备安装有限公司、乳山市房屋修建工程有限公司承揽合同纠纷

法院观点：

虽然湖南工业公司未与乳山房屋修建公司签订书面合同，但根据一审法院查明的事实，湖南工业公司向发包方和监理单位报请的分包方为乳山房屋修建公司，也在乳山房屋修建公司制作的施工图中建设单位处签字确认，并对案涉工程进行验收，因此，能够认定湖南工业公司与乳山房屋修建公司形成承揽合同关系。因此，原审法院判决湖南工业公司支付乳山房屋修建公司剩余的工程款，并无不当。

风险提示：

尽管本案中原告方的诉求得到了司法判决的支持，但在诉讼过程中显然由于签约不规范而受到了一定的阻碍。若双方无直接的书面合同，尽管存有事实法律关系，仍然有法院不支持双方存在合同关系的可能性，但在实务中，为控制风险，提示投资方在签署BOT合同时，须采用书面合同形式，另外切记勿轻易以未加盖双方签章的会议纪要、函件等文件作为双方合同依据。如有相应的纪要、函件，要尽可能以补充协议的形式予以确认。

4、如何完备合同内容

“相关案例：(2020)津02民初2053号 天津津能滨海新能源有限公司与天津天丰钢铁股份有限公司供用电合同纠纷

法院观点：

关于应收补贴费用。原告主张该部分费用系原告本应获得国家给予的电价补贴却因合同解除而不能获得，属于合同约定的其他损失。对此，本院认为，首先，该种电价补贴因国家相关政策发生并需经原告申请报批，并不符合涉案《合同能源管理节能服务合同》56.1款有关其他损失的约定内容；其次，原告所提证据7不能有效证明该补贴发生的必然性，且涉案光伏项目系采用“自发自用,余电不上网(全部自用)”的模式，原告计算该部分损失所依据文件的补贴电价标准亦不适用该种模式；最后，该种损失属于可得利益性质，在没有约定前提下，不适用于因情势变更导致的无过错合同解除情形。故原告所主张的应收补贴费用及计算标准无事实和法律依据，对该项诉讼请求，本院依法不予以支持。

风险提示：

若合同中未约定可得利益损失，法院通常会判定主张该类费用无事实和法律依据。因此，对于能源项目合同中的应收补贴等特定内容，应当通过合同予以明确约定，保证后续诉求主张具备明确的支撑依据。

二、合同生效阶段

5、BOT合同是否因无资质而无效

“相关案例：（2018）黔民终775号贵州高速公路集团有限公司、贵州全竣节能环保科技有限公司合同纠纷

法院观点：

BT模式是指一个项目的运作通过项目公司总承包、融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的模式，本案中三份BT合同是否属于BT模式，并不影响其合同效力。全竣公司原审提交的“关于印发《贵州省节能产品（技术）推荐目录（第四批）》的通知、中华人民共和国发展和改革委员会财务部的公告、技术查新报告、企业公示报告、荣誉证书”，完全可以证明全竣公司享有经营节能环保设备安装、销售的资质。

综上，贵州高速公路公司与全竣公司签订的三份BT合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应诚信履行。因此，贵州高速公路公司关于案涉三份BT合同违反《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》的强制性规定从而应当无效的理由不能成立，本院不予采纳。

风险提示：

由于BOT项目不是纯粹的工程项目，而是综合性服务项目，包括投资、建设、运营环节，若发包方在招投标过程中未对对方资质提出要求，则不能仅以对方不具备相关资质而主张合同无效。若对方具备企业公示报告、荣誉证书等文件，也可以证明公司享有综合能源服务的资质。

6、未履行招标程序是否影响合同效力

“相关案例1：(2019)最高法民终134号 天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司、国家电投集团远达水务有限公司建设工程施工合同纠纷

法院观点：

重庆环保设计院经公开招投标程序中标取得案涉项目的特许经营权后，未按招标文件要求组建项目公司，而是与滨海鼎昇公司签订《双方备忘录》，约定由滨海鼎昇公司作为重庆环保设计院的项目公司与渤天化工公司签订特许经营合同，但滨海鼎昇公司与重庆环保设计院并无股权投资关联，滨海鼎昇公司亦非重庆环保设计院组建的项目公司，上述约定实质系重庆环保设计院将中标项目全部转让给滨海鼎昇公司，违反《招标投标法》第四十八条关于中标人不得向他人转让中标项目的强制性规定，《双方备忘录》应认定为以合法形式掩盖非法目的的无效协议。

“相关案例2：（2018）黔民终775号贵州高速公路集团有限公司、贵州全竣节能环保科技有限公司合同纠纷

法院观点：

根据贵州高速公路公司与全竣公司的合同约定，双方系采用“合同能源管理”节能效益分享型模式，就案涉项目进行照明节能改造专项节能服务。双方共同协商认定的节电率为64%，贵州高速公路公司对案涉项目改造后节约的费用按20%分享，全竣公司按80%分享。

因此，案涉项目所需支付的费用来自于项目改造后项目本身节约的电费，贵州高速公路公司并不因为案涉项目而需要新增投资，亦未造成国有资产的流失，对双方均是有利的。故案涉项目并不需要立项、审批，亦不需要履行招投标程序，三份BT合同并未违反《中华人民共和国招标投标法》的规定。

风险提示：

对于应当进行招投标的BOT、EPC项目，应招标而未招标的，面临合同无效的风险。因此，在开展BOT项目过程中，应当按照法定的招标程序选定合作方，保证项目开展的合规性。此外，在第二个分享的案例中提及：应当招投标应当以国有资产支出为前提，若BOT项目无须投入国有资产，则无须履行招投标程序。

但对于这个判例所认定的观点在实践中仍然存有争议，我们不建议作为一个确定的法律观点予以采用。相应提示投资方在BOT项目过程中，综合考虑各项因素，判断是否要履行相关法定的招标程序，以确保合同效力。

7、部分条款无效是否影响其他合同条款效力

“相关案例：(2017)黔民初137号 成都成发科能动力工程有限公司、中航工业成发六盘水水钢能源有限公司等与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司合同纠纷

法院观点：

一方面，《BOT合同协议》依法成立并生效。《BOT合同协议》客观真实，是缔约双方当事人的真实意思表示，满足合同有效要件，从2010年10月24日双方签章确认后生效，对双方当事人均有约束力，双方均应恪守履行。另一方面，双方关于试运营期的约定条款因违反法律的强制性规定无效。根据贵州省安监局出具的申请备案报告，试营运期为2013年6月24日至2014年6月23日，营运期从2014年6月24日起至八年营运期结束。而双方在合同约定试营运期为1个月，即试运营期的双方约定时长与贵州省安监局告知书载明时长并不一致。

本院认为，从本案实际来看，未取得生产许可证已使厂区周围人身、财产安全隐患将持续暴露于风险之中，危害公共安全。该生产经营行为并不能由当事人意思自治，而需国家公权力进行干涉。

风险提示：

合同部分条款无效原则上并不会影响合同整体效力，如合同的仲裁、诉讼管辖条款。这是因为该部分条款可以作为相对独立的组成部分，其无效后按照法律规定执行，没有法律规定的按照行业惯例履行。但我们提示投资方注意的是，若无效部分的条款作为合同的目的条款或者核心条款，该部分条款的无效会导致合同的整体目的无法实现，合同再履行也没有任何意义。

三、合同履行阶段

8、BOT项目建设方是否等同于建设单位

“相关案例：(2017)湘0302民初3448号 深圳市洁驰科技有限公司与梨树全创科技有限公司合同纠纷

法院观点：

合同不能履行并非原告过错。从厂房建设环节来说，因为土地使用权人系被告，工厂车间均系被告开办，故被告应当是厂房建设的建设单位。根据双方签订的《酸性蚀刻工序清洁生产合作协议》约定：“甲方为工程所属单位，乙方为甲方的技术依托单位”，又根据该合同“若本协议提前解除，双方对各自所投入资产拥有完全的所有权和处置权。”合同在履行过程中，在未有相关有权部门叫停的情况下，被告要求叫停厂房施工后，施工人员即停止施工并将已经施工部分拆除，可见被告对厂房建设具有处置权，虽然原告系出资单位，但只是依约履行出资义务，并非代替被告成为建设单位，所以厂房建设单位应为被告。故申请规划审批、建筑许可的责任依法在于被告而不在于原告，被告以原告作为建设方未经项目报批手续主张不能履行合同的原因在原告的理由不成立，本院不予采纳。

风险提示：

在BOT合同履行过程中，通常会涉及报批手续办理责任的分配。一般而言，合同中有约定的，应当遵从约定；无约定的，应当由建设单位办理。我们提示关注的是，BOT项目承接方虽然是建设方，但不等同于建设单位，故无办理项目报批手续的义务。

9、付款后提出质量异议是否成立

“相关案例：(2017)闽民终986号 安徽博鸿节能科技有限公司、福建德兴节能科技有限公司技术服务合同纠纷

法院观点：

《节能服务合同》明确约定：德兴公司提供安装的设备实测节能泵及系统的最低节电率50%，负偏差不超过2%为验收合格。虽然本案讼争双方之间未就涉案设备形成正式的验收报告，但从合同的履行过程来看，可以认定德兴公司提供的设备应当是符合合同约定的节能比率的。首先，德兴公司已经按照合同约定，将涉案项目所需设备全部安装到位并投入使用。博鸿公司前后共分三次向德兴公司支付了合同价款共计56万元，付款的时间和金额与合同关于分阶段付款的约定是基本一致的。特别是博鸿公司在2014年12月3日向德兴公司支付的合同价款30万元，即属于合同约定的第三阶段的验收合格后的合同价款的履行。

据此可以认定德兴公司所提供的设备达到合同约定的节能比率。博鸿公司辩称其之所以向德兴公司支付第三阶段的款项，是为了促成合同履行，与设备是否符合节能比率无关。由于《节能服务合同》对于各个阶段的付款条件均有明确约定，博鸿公司主张其是在未经验收合格的情况下先行支付款项显然与正常的交易习惯不符。

风险提示：

若合同明确按进度付款，一方在条件未成就时付款的行为有悖常理，法院也不会支持主张质量异议的诉求。我们提示关注的是，在BOT合同履行过程中，为避免合同迟延履行，可以根据实际情况通过发送确认函或以付款的方式确认合同履行内容。

10、双方交易习惯是否影响合同履行

“相关案例：(2018)最高法民终263号 中广核节能产业发展有限公司、云南永保特种水泥有限责任公司合同纠纷

法院观点：

在有关文件的交寄接受事宜上，双方当事人已经形成了行之有效的履行习惯，对这一履行习惯双方均予以默认，且永保公司一直没有提出任何异议并已经按照该履行习惯支付了十多期款项，甚至在《补充协议》中明确了欠款数额。永保公司有关中广核公司未按约提交发票、邮寄信函文件致使其无法按时付款的上诉理由，本院不予支持。

风险提示：

本案中，虽然双方未在合同中明确双方往来邮件的接收信息，但显然已经形成了一定的履行习惯，双方以习惯方式送达索赔函，解除合同通知等，也视为有效送达。对于当事人在合同约定中表述不明确或者没有约定，存在“可疑性”的情形，才能适用“交易习惯”，旨在确定双方当事人权利义务。但我们提示关注的是，对于交易习惯，实务中仍由主张一方承担举证责任。因此，在拟定BOT合同时尤其须注重内容构架完整，基础条款完备，如通知与送达、收款等信息，以避免诉累。

鉴于本文内容较多，篇幅较长，余下的8个风险点，我们将在下期进一步分享。敬请期待。

文中注释

1 参见《电力技术情报》，2021年第12期。

（见习生曹哲源对本文有积极贡献）

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