抖音上打pk输了是不是礼物都归对方（抖音打pk中途断了礼物归谁）

互联网经济方兴未艾、日益蓬勃，继短视频之后，网络直播成为当红风口。除了我们所熟知的薇娅、李佳琦所引领的“直播带货”外，“直播打赏”也吸引了大量淘金者前赴后继成为主播，频频出现用户在一场直播中豪掷数十万的盛况，更是出现了未成年人超能力、夫妻一方使用夫妻共同财产、使用赃款等进行打赏的怪像和纠纷。大量诉讼诉请返还打赏款，有成功也有失败，那么审视明确直播打赏能否返还，大有裨益。

一、未成年人与其年龄、智力不相适应的直播打赏可返还

司法实践中涉及直播打赏的未成年人，多数为限制行为能力人，也就是8周岁以上的未成年人。这些人在进行直播打赏时，有时几千、几万，这显然与其年龄和智力水平不相适应，在未得到法定代理人追认的情况下，其行为依照《民法典》第十九条明确规定，应属无效。并且《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》对未成年人参与网络付费游戏和网络打赏纠纷提供了更为明确的规则指引。意见明确，限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。

二、直播打赏为消费行为而非赠与行为

配偶一方使用夫妻共同财产直播打赏，另一方能否要求返还？明确该问题前，必须对直播打赏的性质予以明确。目前来看，直播打赏中主要涉及三方主体：用户、网络直播平台、主播。关于直播打赏性质判断涉及两种观点，一种是“赠与说”，即赠与合同关系，另一种是“消费说”，即网络服务合同关系。

在司法实践中，对于用户与网络直播平台之间、网络直播平台与主播之间的性质认定，已趋于统一，均为网络服务合同关系。2020年8月4日，国家网信办、全国“扫黄打非”办等8部门联合召开工作部署会，明确直播打赏是平台履行服务合同的法律性质。而用户与主播之间的关系认定，“消费说”已大有取代原有“赠与说”的趋势。总体来看，“消费说”更加符合这一新兴行业的具体实际。

上海市第二中级人民法院在(2020)沪02民终9826号甘某某与斗鱼、沈某某合同纠纷二审中认为，直播打赏的标的物并非货币或财产，而是虚拟道具。斗鱼平台将虚拟道具界定为产生并储存于斗鱼网络数据库的数据信息等衍生物，明确用户对其不享有所有权。用户和主播在发送、接收虚拟道具之时及之后，均不能实际控制及处分该虚拟道具，显然不符合赠与合同中对标的物为“自己的财产”的法律界定。

同时，充值和打赏应同时考虑，不能抛开在斗鱼平台的充值行为而径行就打赏行为作出单一的评价。直播服务是斗鱼平台向其用户提供的服务内容之一，但充值兑换虚拟货币才是平台提供的最主要服务。用户在观看直播的同时，还可以使用虚拟道具所产生的特效增加观看体验、享受其他增值服务及特权、获得主播及其他用户的关注乃至羡慕、崇拜，从而在虚拟环境中获得精神满足感，实际上存在给付对价，不符合赠与合同单务、无偿的条件。

北京互联网法院在(2021)京0491民初4906号薛某某与字节跳动网络服务合同纠纷一案中，对于用户与主播的关系性质认定，虽然与上海市第二中级人民法院表述略有不同，但实质一致，均认定用户和主播之间为网络服务合同关系，直播打赏为消费行为。

三、能否要求返还配偶一方使用夫妻共同财产的直播打赏

通常情况下用户直播打赏为消费行为，消费行为完成后，网络服务内容已经不可逆地履行完毕，在不能举证证明这些服务内容存在色情、暴力或其他违反法律强制性禁止性规定或违背公序良俗之情形时，则无法主张其消费行为无效，继而无法主张直播打赏返还，当然以下情形可要求返还。

（一）举证证明主播知悉系无权处分且明显超出日常生活需要

现实中用户直播打赏给主播，主播和网络直播平台善意取得该财产，用户的配偶不能主张返还。比如在上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终9826号甘某某与斗鱼、沈某某合同纠纷二审案和金华市中级人民法院(2020)浙07民终4515号程某、北京陌陌科技有限公司不当得利纠纷二审案等案件中，法院普遍认为，一方面网络直播平台和主播在接受用户支付的充值款和打赏时，并无义务对其婚姻状况进行审查及取得其配偶同意。一方面用户系持续进行充值、打赏行为，充值的数额多以百元、千元为主，并不能以此及数额合计来认定超出日常生活需要。另一方面用户的配偶应尽到对家庭财产的管理责任，如果在较长时间，既未察觉家庭财产的减少，也未感受到任何其所称家庭全部积蓄减少对家庭生活造成的影响，就很难认定用户的行为超出夫妻家庭财产的基本安全保障的临界点和限度、远超出了一般人可以忍受的范围、该行为明显侵犯了其配偶对夫妻财产的处分权。

除非主张合同无效者能够举证证明网络直播平台或者主播知道或者应当知道用户系无权处分夫妻共同财产，且打赏金额明显超过日常生活需要，但此举证和认定要求过高。

（二）举证证明违反公序良俗

直播打赏中违背公序良俗体现为主播明知用户有配偶的情况下，与用户存在不正常的男女关系，在此关系基础上发生用户的打赏行为。通常配偶一方作为起诉方，应就用户与主播存在上述情形有效举证，否则要求返还打赏款项的请求将得不到支持。

（三）线下现实赠与中的情形

在用户与主播交往中，存在两种情形，一种是线上的互动打赏，另一种是线下的交往。如上文所述，前一种为消费行为，包括了平台直播打赏的延续和方式变更的行为。而后一种为赠与行为，在后一种情形中，如果用户与主播存在不正当男女关系，用户擅自使用夫妻共有财产给主播的，该行为违背公序良俗，应认定赠与行为无效。此处不同于直播打赏的是，即使主播善意取得，但取得超过了日常生活需要，亦应返还。

四、刑事案件中直播打赏能否返还

在刑事案件中常见的直播打赏问题有两个，一个是用户用贪污、挪用等款项给主播打赏，另一个是主播与其所在公司通过要求用户打赏或帮助赢得主播间的PK，利用水军账号在直播间打赏营造氛围，诱骗被害人在直播间中充值打赏等形式诈骗用户钱财。前一种情形，目前类案裁判大都没有要求平台返还善意取得的赃款，而是更倾向于向犯罪分子追缴赃款。后一种情形，如果公安机关收到退赔款后会发还给用户。

网络直播势必继续如火如荼的发展下去，直播打赏纠纷也将会有增无减，为了防止我们在始料不及中被迫卷入纠纷，并且即使卷入纠纷后，也能够尽可能挽回损失，有必要明确直播打赏的性质和是否有权要求返还等问题。

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